Om det vore änglar

Sedan det tumultartade riksdagsbeslutet den 18 juni har FRA-frågan dominerat nyhetsflödet. Sprickorna i alliansfasaden fortsätter att växa. Regeringskris hotar i höst.

Men FRA-frågans viktigaste dimension är inte politisk, utan konstitutionell.

Sverige måste självfallet bedriva signalspaning och hemlig underrättelseverksamhet för att identifiera och kartlägga ”yttre hot”. Men FRA-lagen ger staten alldeles för långtgående och svepande befogenheter. Via särskilda sökbegrepp skall Försvarets radioanstalt, FRA, kunna spana på all kabelburen kommunikation som passerar gränsen. Utan insyn och – i de flesta fall – utan rättslig förhandsprövning.

När lagen träder i kraft förvandlas alltså alla som ringer, skickar e-post och surfar på nätet till potentiella hot mot rikets säkerhet. FRA-lagen underminerar därmed ett av rättsstatens fundament: varje person skall betraktas som oskyldig till dess att motsatsen har bevisats.

Hur kunde en sådan lag, initierad av en socialdemokratisk regering och beslutad av en borgerlig riksdagsmajoritet, vandra hela vägen genom det politiska maskineriet?

Svaret är att FRA-lagen speglar en allvarlig brist i Sveriges konstitutionella system: det saknas spärrar.

Åtskilliga kritiker av lagen framhåller att den strider mot Regeringsformen, RF, från 1974, en av Sveriges fyra grundlagar. Där står, i andra kapitlets sjätte paragraf, att varje medborgare är skyddad mot ”undersökning av brev eller annan förtrolig försändelse och mot hemlig avlyssning eller upptagning av telefonsamtal eller annat förtroligt meddelande”.

Men det är inte så klockrent som det låter.

Vissa fri- och rättigheter i RF är absoluta, andra är relativa. De förra är i princip orubbliga. De senare kan när som helst begränsas genom lag. Till de absoluta fri- och rättigheterna hör bland annat förbuden mot dödsstraff och tortyr. Ingen kan heller tvingas att delta i politiska eller ideologiska aktiviteter. Skyddet mot avlyssning och upptagning av förtroliga meddelanden tillhör däremot den relativa kategorin, vilket bekräftas av FRA-lagen.

Begränsningar av dessa relativa fri- och rättigheter får enbart göras för att ”tillgodose ändamål som är godtagbart i ett demokratiskt samhälle” och de får aldrig ”gå utöver vad som är nödvändigt” med hänsyn till ändamålet eller hota den fria åsiktsbildningen. Men vem bestämmer, från fall till fall, vad som är godtagbart och nödvändigt? Det gör den politiska majoritet som vill driva igenom begränsningen.

En riksdagsminoritet kan under ett år blockera förslag som rör fri- och rättigheter (RF 2:12). Så skedde med FRA-lagen. I juni förra året begärde oppositionen en så kallad vilandeförklaring. Men avsikten med minoritetsskyddsregeln har aldrig varit att inskränka majoritetens handlingsutrymme. I sin grundliga introduktion till svensk statsrätt konstaterar Joakim Nergelius, professor i rättsvetenskap, att regeln ”knappast haft någon väsentlig betydelse för rättighetsskyddet i Sverige”. I själva verket betonar Regeringsformens förarbeten att det är en fördel att regeln ”bara” medger uppskov.

Regeringsformen ålägger domstolar och andra offentliga organ att inte tillämpa föreskrifter som ”står i strid med bestämmelse i grundlag eller annan överordnad författning” (RF 11:14). Men tröskeln är hög: regeln gäller bara ”om felet är uppenbart”.

Lagrådet, då?

Det är en instans med höga jurister som skall granska lagförslags förenlighet med grundlagen. Men Lagrådets slutsatser är inte bindande för regeringen. Det förhållandet att Lagrådet har karaktär av papperstiger förklarar möjligen draget av resignation i rådets yttrande över FRA-lagen från februari förra året. Lagen kan, heter det, ”komma i konflikt” med både Regeringsformen och Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna, men bedöms ändå vara acceptabel med tanke på den nationella säkerheten.

Sedan 1995 är Europakonventionen införlivad med svensk lag. Inga lagar eller andra föreskrifter får ”meddelas i strid med Sveriges åtaganden” enligt konventionen (RF 2:23).

Den 14 juli lämnade stiftelsen Centrum för rättvisa in ett klagomål till Europadomstolen med anledning av FRA-lagen. Närmast handlar det om att lagen är oförenlig med Europakonventionens artikel 8, som skyddar privatliv och korrespondens, och artikel 13, som stipulerar att den som anser sig ha fått sina fri- och rättigheter kränkta skall ges tillgång till rättslig prövning. Centrum för rättvisa har fått extra mycket på fötterna sedan Europadomstolen den 1 juli slog ned på en brittisk signalspaningslag som har likheter med den svenska.

Europakonventionen erbjuder ett starkare fri- och rättighetsskydd än Regeringsformen, men det råder samtidigt oklarhet om konventionens rättsliga ställning i Sverige. Skall den jämställas med vanlig lag eller med grundlag? Å ena sidan har den införlivats i svensk rätt via vanlig lag, å andra sidan har det införts en bestämmelse i grundlagen om att inga lagar eller föreskrifter får meddelas i strid med konventionen.

Det finns sedan länge en svensk aversion mot så kallad judikalisering: att låta domstolar och rent juridiska överväganden påverka den politiska processen. Det anses inte förenligt med en demokratimodell som utgår från den majoritetsbaserade folksuveränitetsprincipen. Särskilt stark är denna aversion bland socialdemokraterna, som mer än något annat parti har satt sin prägel på Sveriges politiska och konstitutionella utveckling.

Det är sant att allt för starka domstolar kan undergräva de folkvaldas möjligheter att styra i enlighet med majoritetens vilja. Men det är också sant att allt för svaga domstolar kan göra minoriteten värnlös mot majoriteten. I båda fallen hotas demokratin. Varje demokratisk konstitution strävar därför efter en balans mellan majoritetsstyre och rättssäkerhet: majoriteten måste bestämma, men den får inte bestämma vad som helst.

FRA-lagen tydliggör att Sverige behöver justera denna balans.

I slutet av året presenterar den parlamentariska Grundlagsutredningen, ledd av landshövding Per Unckel, en ”samlad översyn” av Regeringsformen. Enligt direktiven skall översynen bland annat omfatta ”domstolarnas roll i det konstitutionella systemet” och då särskilt normkontrollen, det vill säga kontrollen av att vanliga lagar och föreskrifter står i överensstämmelse med högre rätt. Denna normkontroll är, som framgått, svag i Sverige, där utgångspunkten är att staten och majoriteten alltid gör rätt och gott.

Det står klart att utredningens majoritet – de fyra allianspartierna plus miljö­partiet – förordar en förstärkning av rättigheterna i Regeringsformens andra kapitel och utvidgad lagprövning genom ett slopande av uppenbarhetskravet i RF 11:14. Dessutom är de fem partierna överens om att Sverige behöver en författningsdomstol. En så genomgripande konstitutionell reform kräver bred politisk enighet, men hittills har social­demokraterna motsatt sig varje förändring som stärker det juridiska systemet på bekostnad av det politiska.

Debatten om FRA och signalspaningen har ändrat förutsättningarna. Om socialdemokraterna verkligen menar allvar när de kritiserar alliansmajoriteten för bristande respekt för den personliga integriteten, så måste de rimligen också acceptera ett starkare skydd mot majoritetsbeslut som inskränker medborgarnas fri- och rättigheter.

Hur det än går med FRA-lagen så kan sommarens intensiva debatt ha öppnat vägen för en konstitutionell kompromiss. Kanske har Sverige, tack vare alliansregeringens halsstarrighet, nåtts av den insikt som formulerades av James Madison redan i slutet av 1700-talet:

”Om det vore änglar som styrde människorna skulle varken inre eller yttre kontroll av styrelsen vara nödvändig. När vi utformar ett styrelseskick som skall hanteras av människor, där människor skall styra människor, ligger den stora svårigheten i detta: man måste först ge styrelsen instrument för att kunna kontrollera dem som skall styras, och i nästa ögonblick också tvinga styrelsen att kontrollera sig själv.”